Con motivo de la situación suscitada por la ejecución del Laudo CONOCO PHILLIPS vs. Petróleos de Venezuela y la República de Venezuela, se han hecho una serie de afirmaciones en torno a la persona de José Ignacio Hernández, Procurador General de la República designado por el Presidente, EN FUNCIONES, Juan Guaidó. Según esos dicterios, Hernández, a consecuencia de un affidavit-declaración judicial referido al argumento del levantamiento del velo societario, esgrimido en otro proceso, que siguió OI EUROPEAN GROUP B.V (OWENS-ILLINOIS), según el cual PDVSA y la República de Venezuela son como acostumbran decir los abogados norteamericanos- un alter ego, Hernández formaría parte de una confabulación «Pese al evidente conflicto de intereses (que como procurador lo enfrentaba a sus antiguos clientes), él siguió actuando como representante de Venezuela. Así lo evidencia, por ejemplo, este tuit con detalles sobre las diligencias frente a Owens-Illinois en mayo de 2019?.(La tabla 2-8-2019).
La situación, como dije, ha levantado una polvareda que se cierne entre la ignorancia y perversos intereses creados, en la cual hay que extraer algo de certeza y poner cierto orden.
Según las reglas 28, 35 y 36 del Convenio del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, también CIRDI o ICSID, organismo erigido mediante tratado, receptado por Venezuela, mediante ley aprobatoria publicada en la GO Nº 35.685, del 3-4-1995), dicho Centro tiene por objeto facilitar la resolución de las diferencias entre estados contratantes y nacionales de otros estados contratantes; o sea, litigios siempre entre un estado adherente y una persona, natural o jurídica. Según dichas reglas, el Tribunal Arbitral podrá recibir la declaración proporcionada por un testigo-experto en una deposición escrita y el control de esa prueba por las partes, con la correspondiente remuneración. De paso, procesalmente, una declaración judicial-affidavit no es una evidencia de hechos debatidos, ni transforma al deponente en parte judicial. Es una peculiaridad procesal generada por las diferencias entre los sistemas del Common Law y el Derecho Continental. Amplia referencia al testigo-calificado/experto, en Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil, según el nuevo código de 1987, Tomo IV, núm 387, quien lo marca como un híbrido, en medio de la prueba pericial y la testimonial.
En el sistema procesal venezolano existe el principio de la amplitud probatoria (art. 395, único aparte del Código de Procedimiento Civil), según el cual las partes, además de las pruebas reguladas legalmente, pueden valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones, promovidos y evacuados aplicando la analogía.
Pues bien, aplicando esa analogía, según Emerson una relación de identidad entre partes remotas, en el Código de Procedimiento Civil venezolano de 1916 (arts. 399-404) existió una institución llamada la Consulta con Asesor, acerca de la cual el comentarista Arminio Borjas consideró: se puede hacer llegar escrita la opinión de los más ilustres jurisconsultos, los cuales previo estudio del expediente de la causa ofrecerán su dictamen al juzgador el caudal ilustrativo de su experiencia y de sus luces ( Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, tercera edición tomo IV, pág. 94,). Por su parte, el Maestro Luis Loreto, en su artículo de 1.935, Consideraciones en torno a la institución de la asesoría (Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. UCV, 1956, págs. 199-211), decía que el Asesor es un simple auxiliar del Juez, quien puede o no seguir en su fallo los mismos procesos lógicos establecidos por el Asesor en su dictamen. En el primer caso la voluntad del asociado es voluntad del Estado; en el segundo, voluntad de sujeto privado desprovista de todo efecto vinculante para el Tribunal, que puede o no seguir el dictamen. Sólo cuando el Tribunal lo acoge se transforma el dictamen en voluntad estatal, pero siempre en cuanto es voluntad del Juez, nunca en tanto que voluntad del Asesor, de modo que es siempre de la sentencia pronunciada que surgen los efectos jurídicos y las situaciones procesales y materiales. Justifica el Maestro su opinión señalando que la designación del Asesor es un acto administrativo del Tribunal, sin investirlo de la condición de funcionario judicial; un simple auxiliar ad hoc de la Administración de Justicia, sin relación contractual, similar a la del experto en la prueba pericial. La función del Asesor es la de un perito, un conocedor experimentado, circunscrita a la prestación de sus actividades intelectivas para que la tutela jurídica obedezca a fines justicieros y a la realización del Derecho Objetivo; es simplemente, arrendador sui géneris de sus servicios profesionales, sujeto a especiales disposiciones procesales.
Deslindada la situación, invocando los argumentos de los venerables maestros y recapitulando, tenemos: 1) Que la designación del testigo-experto por el Tribunal Arbitral en sede CIADI, es una potestad, por cierto no impugnada en el caso de Hernández, por la contra-parte, la República de Venezuela, quien también presentó testigo-experto; 2) Que el dictamen ofrecido constituye un servicio auxiliar, potestativo del Tribunal Arbitral y el cual en mi criterio, pudiera haber sido más explícito, respondiendo de manera positiva, expresa y precisa, como se dice en el argot jurídico, el requerimiento del Tribunal Arbitral, en cuanto a que se le informase si la República de Venezuela y PDVSA funcionan como entidades separadas del gobierno venezolano; el testigo-experto se limitó a describir las situaciones; 3) Los procesos OWEN-ILLINOIS-CRISTALEX y CONOCO PHILLIPS, todos perdidos por la República de Venezuela y PDV HOLDING INC. y Petróleos de Venezuela S.A., se encuentran en fase de materialización de la ejecución de los laudos. Por tanto, no hay tema alguno que amerite la emisión de un criterio o un parecer. En todo caso, en este obscuro momento se trata de soportar estoicamente y con los recursos a esgrimirse razonablemente, dentro de los cánones que aporta el Derecho, el embate que comportan las ejecuciones, como consecuencia de la disparatada posición de la República, bajo los aún más disparatados designios de Hugo Chávez, quien amén de la responsabilidad histórica de sus desbarres, no hay otra forma de hacerle sentir los efectos de su demencial conducta, que nos ha llevado a este lamentable momento jurídico, a pesar de la existencia de una Orden Ejecutiva del Estado Norteamericano y la posibilidad de ejercitar un recurso de Right of Certiorari (solicitud extraordinaria de revisión para proteger el derecho al debido proceso), que tienden a amparar administrativamente los bienes de la Nación que pudieran ser objeto de medidas judiciales, con vistas a su remate; 4) Lo más trascendente: el criterio rendido por el abogado José Ignacio Hernández como testigo calificado-experto, no vinculaba al Tribunal Arbitral; 5) En cuanto a una posible colusión generada por el ejercicio actual de su cargo, no se le encuentra arraigo a tal argumento, pues Hernández nunca ha actuado en representación de parte procesal, sino como auxiliar de Justicia; amicus curia, como se suele decir.
Conversando con un amigo, antiguo y agudo abogado, me señalaba que el Procurador Hernández pudo salvarse de esta andanada de comentarios e imputaciones torticeras, simplemente designando un Procurador Delegado o un Substituto (art. 44 LOPGR), para esos casos específicos. Algo de maña: aquello de Perro Viejo
Finalizando: Bajo las anteriores reflexiones, me parece que ha habido suma injusticia-ignorancia en los comentarios hechos en torno a la confabulación, colusión o conflicto de intereses que pudiera haberse producido por la participación del Procurador General de la República, abogado José Ignacio Hernández, como representante judicial de la República de Venezuela en los procesos terminados y en ejecución de los laudos expedidos que aquí se han referido, a quien le deseamos suerte y buen oficio, en este proceloso/empantanado mundo, donde se movilizan politiquería, intereses y litigios.